Mediacion Penal -Menores- Parte I

“La Mediación Penal en el ámbito de los Menores”Dr.  Martiniano Facundo Fernández  Introducción 

           

            Desde muy antiguo, el Estado se ha preocupado por dos cuestiones fundamentales: la protección del individuo en vías a su libre desarrollo y el mantenimiento del orden social. Desde esa preocupación ha establecido en su Derecho Penal ciertas conductas que son amenazadas con pena.

            La finalidad de esta última, ha sido explicada desde tres concepciones fundamentales, las cuales (explicadas oportunamente) con más o menos variaciones y combinaciones, continúan enriqueciendo los debates de la actualidad.

            Debe tomarse como punto de partida y analizar qué se propone el Estado con la punición y si con ella logra resolver efectivamente los conflictos que se suscitan.

            El Derecho Penal ha sido cuidadosamente estructurado para atender al tratamiento de ciertas conductas realizadas por una determinada categoría de individuos: los adultos. Cabe preguntarnos entonces si la teoría de la pena puede ser aplicada a las conductas, reprochables por cierto, cometidas por menores y adolescentes.

            Particularmente la Argentina, ha establecido desde principios del siglo XX, un sistema para menores de notable esencia proteccional.  Analizaremos entonces si esta herencia del Positivismo Criminológico no es incompatible con el espíritu de la Constitución Nacional.

            En efecto, se consagra un sistema para jóvenes y adolescentes que establece sanciones penales para ciertas conductas que tipifica en su texto. Con posteriores modificaciones y nuevas normas, se arriba hacia un derecho asistencialista y proteccionista que no puede articularse con el espíritu del Texto Fundamental.

            El Derecho Internacional realiza un interesante aporte a este tratamiento, no sólo por la existencia de documentos internacionales que sirven de importante guía legislativa, sino porque existen instrumentos que la Argentina ha suscripto e incluso otorgado jerarquía constitucional luego de la reforma de 1994.

 

            No se debe escapar el análisis de los principios procesales sobre los cuales reposa el Derecho Penal, teniendo esencial relevancia los de legitimidad y oportunidad.

            La Constitución Nacional, los Tratados y los principios procesales del Derecho Penal han de dar el soporte científico a una concepción actualizada del sistema aplicable especialmente a jóvenes y adolescentes.

            Dicho esto, estamos en condiciones de introducirnos en el tema específico que ha motivado esta investigación: ¿la reparación del daño puede admitirse como tercera vía del Derecho Penal?

            Desde hace varios años, los especialistas de la materia discuten si la mediación penal tiene entidad para cumplir con los fines del Derecho Penal.

            Para ello, es necesario puntualizar qué es la mediación penal, como proceso que posibilita la interacción entre víctima y victimario promoviendo el acuerdo de voluntades.

            No escapa al contexto actual que el Estado en ocasiones no llega a resolver todos los conflictos que se suscitan y que demandan su actuación. A esto se agrega que la actuación del aparato jurisdiccional, a la vez que se encuentra colapsado por el creciente volumen de causas, es fuertemente cuestionado por su transparencia e idoneidad.

            La víctima no siempre encuentra en la pena, la reparación del daño que ha sufrido. La sociedad permanece escéptica frente a la idea de que la condena realmente importe el restablecimiento del orden social alterado.

            Finalmente, el orden jurídico adquiere un tono esperanzador cuando admite en ocasiones nuevas maneras de resolución de conflictos, como la mediación, la conciliación, el arbitraje, entre otros.

            Desde ya se anticipa, que en el sistema argentino, la mediación sólo resulta relevante cuando concluye el proceso, a los efectos de atenuar o suplir la pena.  Esto supone la actividad del aparato jurisdiccional hasta el dictado de una sentencia sin que el arrepentimiento del autor imputable tenga entidad suficiente para los intereses de la víctima durante el transcurso del proceso.

            A propósito, la experiencia europea y anglosajona demuestra que el acuerdo de voluntades entre el autor y la víctima ha arrojado interesantes y positivos resultados. En América Latina, se ha transitado un camino inverso.

 

            El sistema punitivo del Estado ha sido y es en la actualidad esencialmente carcelario. La admisión de una vía alternativa no debe perder de vista este aspecto y precisamente atender a sus falencias.

            En ningún momento debe perderse de vista que el derecho Penal se ha estructurado en torno a un particular grupo de individuos: los adultos. Es imperioso el replanteo en torno a determinar si es apropiada su aplicación a jóvenes y adolescentes.  

            A vistas de la implementación de la mediación penal en la provincia de Buenos Aires, sistema que en un alto porcentaje a puesto fin al conflicto y a logrado recomponer el vinculo entre víctima – victimario, propongo analizar  los fundamentos que justificarían la admisión de la mediación – reparación como tercera vía en el Derecho Penal Argentino en jóvenes y adolescentes.

La oportunidad del acuerdo de voluntades entre víctima y victimario, la duración del mismo, la calidad que debe revestir el victimario  como así también los delitos que se encuentran alcanzados, deberán establecerse en una Ley de mediación – reparación Penal juvenil, con sus correspondientes límites, a la luz de los principios de legitimidad y oportunidad y que se articule con las normas jurídicas argentinas, y como reconocimiento de un papel creciente de la víctima en aras a una más apropiada satisfacción de sus intereses y al restablecimiento del orden y la paz social.

            Nuestro país clasifica al Derecho en Público y Privado. En tanto el segundo se refiere al interés de los particulares y de la mayoría de las relaciones de los particulares entre sí, el derecho Público se ocupa de la organización de la cosa pública[1]

            El Derecho Penal, se encuentra en este último grupo, pues es interés público perseguir el delito y mantener el orden social.

            El instituto de la mediación viene aquí a inmiscuirse con el elemento no menor de tratarse de un instituto del Derecho Privado (Civil y Comercial). Con lo cual lo que deberá tenerse en cuenta es hasta qué punto su práctica en el ámbito penal no terminaría por alterar su estructura.

            En efecto la adecuación es posible, si no se pierde de vista el fin que persigue el Estado en la prevención del delito.

            Roxin entiende que la alternativa de la reparación ayuda tanto a la prevención general, que se traduce en confianza en el orden jurídico, como a la prevención especial, pues no impide la reinserción del victimario en la sociedad[2]. Y desde este aspecto, la mediación bien puede sustituir a la pena efectivamente.

            Mas tampoco escapará a la reflexión que las diversas teorías que han dado sustento al sistema penal y a la aplicación de penas, no han logrado dar respuestas satisfactorias para prevenir el delito. ¿No deviene necesario replantear esta cuestión?

            La instauración de la mediación – reparación, dentro de un proceso y control judicial correspondientes, supone limitar la tarea del Estado y ponderar el papel que encarna la víctima.

            Sin embargo, para que esta alternativa se implante en nuestro sistema jurídico es vital adecuar, integrar, complementar los principios de legalidad y oportunidad, y abandonar las rígidas posiciones tradicionales que se empeñan en mantenerlos opuestos.

            Un Estado que pregona la indisponibilidad de la acción penal, no puede hacer frente en la actualidad al volumen delictual, además de carecer de los  recursos materiales y humanos para ello.

            En el ámbito del Derecho de menores, el asistencialismo y proteccionismo vigentes, atentan contra las mismas garantías individuales que pretende atender. Mas aun, actualmente son aplicables en nuestro país normas contradictorias con Tratados Internacionales de Derechos Humanos que Argentina ha incorporado a la propia Constitución (Convención sobre los Derechos del Niño, entre otros más generales).

            Reflexión, solidaridad, resocialización, reinserción social. Aspectos que deben ocupar lugares prioritarios en los objetivos de la Argentina.

 

            ¿Qué es la mediación? ¿Qué fines persigue? ¿Coinciden con los fines del Derecho Penal? ¿Cuál sería el alcance que debería atribuírsele? ¿Cuándo la conducta de un niño o un joven menor de dieciocho años debe ser alcanzada por el delito? ¿En qué medida es viable y aconsejable en el ámbito juvenil? ¿Qué gana el Estado privando de su libertad a un menor y quitándole la posibilidad de permanecer integrado a la sociedad? Respuestas que en adelante nos ocuparemos de encontrar.

            En conclusión, la solución jurídica debe llegar desde una ley de mediación penal que contemple estos extremos, como una alternativa independiente pero no sustitutiva del proceso.

 

El Estado, el Derecho Penal y la pena

 

            Desde que el Estado se organiza políticamente como tal, ha iniciado una empresa difícil, como lo es la sustitución de la justicia privada, esto es, la acción de los particulares frente a aquel o aquellos individuos que le hubiesen causado un daño.

            La finalidad y los efectos de la pena, dependerán de la teoría adoptada. La Teoría de la Pena entonces, explica cuál es la actuación de esta particular manera de amenazar la comisión de un hecho.

            Históricamente se reconocen tres concepciones, que con algunas combinaciones o modificaciones, nutren incluso las discusiones en la actualidad. Ellas son la Teoría de la Retribución, Teoría de la Prevención Especial, y la Teoría de la Prevención General. A continuación se expondrán los aspectos más relevantes de las mismas.

            Como bien sabemos, la teoría retributiva reposa en la idea del “ojo por ojo” o bien Ley de Talión. La pena aquí actúa como un mal que retribuye la culpa que pesa sobre el autor del hecho dañoso. De ello, que se trate de una teoría absoluta, sólo se encuentra dirigida al autor del daño, prescindiendo del efecto social que pueda importar.     

            La medida de la pena está dada para esta concepción, por la proporcionalidad en la duración  e intensidad en relación con el daño causado.

            La fundamentación de esta corriente reposa en el Idealismo Alemán, y en expositores como Kant y Hegel.

            Kant entiende en su obra Metafísica de las costumbres[3], que la retribución y la justicia representan leyes inquebrantables, puesto que “tan asesinos son, por tanto, quienes han cometido el asesinato o lo han ordenado, o han colaborado en él, y tantos son los que deben padecer también la muerte; esa es la voluntad de la justicia”. Continúa que “la ley penal es un imperativo categórico”, que lo lleva a sostener que la pena “debe ser” por sobre el Estado y la sociedad.

            Por su parte Hegel, su obra póstuma Filosofía del Derecho entiende que el delito es negación del derecho y la pena entonces completa la fórmula de la negación de la negación, como anulación del delito y restablecimiento del derecho violado. La pena es para Hegel, un castigo que supera al delito[4].

            La Iglesia por su parte, se encargó de legitimar esta teoría, toda vez que sostenía que la pena era en la Tierra, la representación de Dios para la realización de la Justicia.[5]

            Esta teoría se destaca por la fuerza psicológica que ejerce sobre el autor del hecho dañoso. Por otra parte, en tanto establece que la pena deberá guardar proporcionalidad con el daño causado,  resulta efectiva para limitar la actuación estatal y frenar eventuales abusos contra la libertad.

            Sin embargo, no ha escapado a fuertes críticas. La primera de ellas, apunta al destinatario de la pena, que es sólo el victimario, no así la sociedad.     

           El daño se supera con más daño (ojo por ojo), con lo cual en realidad no logra lucharse acabadamente contra el delito. No centra su atención en la socialización. Y tampoco el castigo, como coacción, tiene entidad para generar el arrepentimiento del autor del daño, toda vez que esa es una conducta a la que sólo puede arribar el victimario de manera voluntaria.

            En otro extremo, llega hacia el siglo XIX, una teoría que centrará su atención en la prevención (especial). La pena se instaura para convencer al individuo autor de un daño de que no cometa otros delitos.

            Si bien estas ideas ya se encuentran en el pensamiento platónico y en Séneca (4 a 65 d.C.),  Ilustración, su principal desarrollo científico se debe a la obra de la Escuela Sociológica de Derecho Penal y a su principal exponente, Franz Von Liszt (1851-1919).

            Listz expone una serie de formas en las cuales puede cristalizarse la prevención, de acuerdo a las características que revista el autor del hecho.  En efecto esas maneras son:

encerrar al victimario, como vía para la protección de la sociedad,

utilizar la pena como medio de amenaza para disuadir al autor de la futura comisión de un delito,

mejorar al  autor, para evitar la reincidencia.

Las características que el autor posea, resultan relevantes para el criminalista. Verbigracia, distingue tres categorías:

el sujeto que por sus calidades no pueda ser tratado ni intimidado;

el autor meramente ocasional; y

el sujeto pasible de mejoramiento.

El mejoramiento de este último es lo que se entiende como resocialización. No es casual por ello que la Ley de Ejecución Penal alemana, en su artículo 2 establezca: “En la ejecución de la pena privativa de la libertad el detenido debe ser capacitado para conducir en el futuro una vida socialmente responsable exenta de hechos punibles”

Los aspectos favorables de esta corriente se centran en la relevancia de la prevención. El Derecho Penal ve satisfechos sus fines, toda vez que protege al individuo, garantizando al autor del daño su integración y resocialización con lo cual es un importante freno a la reincidencia, y paralelamente protege a la sociedad, a través del encierro del victimario.

Se entiende así a la resocialización como un derecho del individuo.

Mas tampoco ha logrado esta teoría escapar a las críticas. No ofrece a diferencia de la teoría retributiva, una medida para la determinación de la pena, con lo cual la incertidumbre supera a las ventajas que encierra esta corriente preventiva. Entre las varias cuestiones que señalan sus detractores, puede mencionarse qué ocurre con aquellos individuos que no necesitan ser resocializados, sea porque han cometido un delito ocasionalmente o porque simplemente ya no se darán las mismas condiciones para que el hecho dañoso se reitere. Incluso cuando procede la resocialización, hasta cuándo debe extenderse temporalmente la privación de la libertad.

Internacionalmente esta teoría es reconocida bajo la idea de “nothing work” o “nada funciona”, puesto que la resocialización sólo surte efectos cuando es practicada oportunamente. Fuera de ese término carece de eficacia.

La experiencia ha demostrado que tampoco esta teoría ha sido completa, con lo cual ha sido abandonada paulatinamente[6].

            Feuerbach (1775-1833), considerado el padre de la Ciencia Penal Alemana Moderna, expone esta teoría también preventiva, pero ya no individual o especial, sino general o social. La pena aquí tiene cumple la finalidad de persuadir a la sociedad de no cometer delitos, a través de la imposición efectiva de una condena.

            Por un lado, la pena es la consecuencia de un obrar reprochable. Si se omite ese obrar, la pena no existe. En consecuencia se previene el delito, puesto que la pena amenaza a la sociedad, mas el castigo (pena) debe ser impuesto para que la amenaza sea efectiva.

            Esta teoría garantiza una mayor protección del Derecho Penal, en tres aspectos:

impone una pena al autor,

esa pena genera desagrado en la sociedad, que la lleva a no imitar la conducta reprochada,

se cumple la finalidad preventiva.

Existe un Estado que actúa para la prevención del delito, estableciendo qué conductas son reprochables y establece una consecuencia jurídica correspondiente a quien atente contra el orden jurídico.

Sin embargo, incurre en la falencia de no establecer una medida para las penas, con lo cual queda abierta la posibilidad de que le Estado en uso de sus facultades se exceda en la imposición de penas.

El victimario que debe cumplir con la pena es utilizado como medio para cumplir con la finalidad de prevención social o general. No es el centro de análisis, con lo cual no se atiende a su resocialización, sino a la ejecución de la pena, pues la sociedad es quien debe tomar conciencia sobre qué corresponde a un obrar reprochable. El victimario no resocializado, no se cura, y queda abierta la posibilidad de que reincida.

 

Estado actual de la Teoría de la Pena

 

            Si bien existen otras corrientes[7], sólo  hemos centrado el análisis en las teorías expuestas ut supra entendiendo que de ellas se han estructurado las restantes, que no resultan ser más que variantes de las primeras.

            Mas allá de eso, ninguna ha logrado alcanzar los fines teóricos que se han propuesto. En la actualidad, la pena se traduce en castigo. En la mayoría de los sistemas, es pasible de reproche de desproporcionalidad en relación al delito, con lo cual no sólo carece de eficacia sino también de legitimidad.

 Las medidas de seguridad como segunda vía del Derecho Penal 

            Ante la posibilidad de que la pena sea insuficiente para eliminar la peligrosidad del autor del delito y de esa manera proteger efectivamente a la sociedad, las medidas de seguridad se instauran en el sistema penal ya no para proteger al victimario, sino a los otros: la sociedad.

 

            Se entienden por medidas de seguridad aquellas destinadas a complementar o suplir la pena, que se aplican como ésta por la autoridad judicial, pero se distinguen de ella en que, en lugar de ser el castigo de un culpable, tiene por único objeto asegurar la defensa social, independientemente de toda consideración de orden moral[8].

            Las mismas, logran satisfacer un fin preventivo, tanto general (puesto que están destinadas a proteger a la sociedad) como especial (en tanto será el victimario quien deba soportar sus efectos). Como tales entonces, son perfectamente compatibles con la pena, pudiendo anticiparse a ella, complementarla y aun sustituirla.

            En virtud de encontrar su límite en la proporcionalidad entre el daño que deben soportar el autor y los terceros, la medida de seguridad es aplicable en un estado de derecho.

           

Introducción a la problemática: la  reparación como tercera vía en el Derecho Penal 

            A modo de anticipo, ya que es el punto central de este trabajo, cabe plantear una serie de interrogantes.

            ¿Puede ser la reparación una alternativa a la pena?

            La experiencia de países europeos y anglosajones demuestra la creciente preocupación por incorporar esta alternativa en sus sistemas. América Latina también denota ese interés.

            Sin embargo, lo que habrá de analizarse detenidamente es un aspecto que hasta ahora no se ha mencionado: la particular situación de los menores.

            Los sistemas penales se encuentran estructurados para responder a las demandas de la sociedad frente a un adulto que contradice el ordenamiento jurídico y con ello altera la paz social.

            Pero acaso ¿corresponde igual tratamiento cuando el que atenta contra el orden es un joven o un adolescente?

            En Estados Unidos, Canadá y otros países, esta tercera vía surge a partir de los sistemas destinados a los jóvenes. Significa que en esos Estados, se reconoce un tratamiento diferente en atención a las características del autor del delito.

            Argentina transita una etapa de reformulación necesaria de su estructura jurídica, no sólo penal. El aporte de otras ciencias del derecho como así también de las diversas ramas que lo componen, permite la edificación de institutos a la luz de nuevas exigencias de justicia, donde el joven debe recibir un especial tratamiento.

            La alternativa de la mediación-reparación en el sistema penal argentino, será analizada fundamentando su viabilidad específicamente en el derecho penal juvenil.

 La legalidad y la oportunidad en el Proceso Penal. 

            Hasta aquí, la actualidad demuestra que es creciente la crisis en las instituciones de nuestro país. A esa crisis no ha escapado por cierto el sistema de Justicia, en los diferentes fueros en que se desarrolla, y a través de los diferentes institutos del Derecho que lo asisten.

            Y a propósito de estos últimos, la selección de algunos de ellos, permiten inferir o al menos preguntarnos si no se contradicen entre sí o bien con el ordenamiento jurídico, fundamentalmente nuestra Constitución.

            Los principios del derecho, son una garantía para los ciudadanos y una guía de conducta para la Administración y los administrados. Pero cuando su rigidez y tradición atentan con las nuevas reglas que se imponen en la sociedad, aquella seguridad decae y cede ante el descontento social y la pérdida de credibilidad en el Estado.

            A continuación, abordaremos el análisis de dos principios fundamentales del Derecho Procesal Penal, sus manifestaciones en el ordenamiento jurídico, su posibilidad de articulación entre sí, y principalmente cuál es su incidencia en el sistema de Justicia: la legalidad y la oportunidad.

            Un principio procesal es una directiva u orientación general en que se inspira cada ordenamiento jurídico procesal.

            De lo expuesto se infiere, que el mismo actúa como una regla de conducta, que se traduce en seguridad jurídica para los administrados, y en una pauta de actuación para el Estado, que no puede apartarse de aquél.

            Sobre el principio de Legalidad, Cafferata Nores ha entendido que “es la automática e inevitable reacción del Estado a través de órganos predispuestos (generalmente la Policía o el Ministerio Público Fiscal) que frente a la hipótesis de la comisión de un hecho delictivo (de acción pública) se presenta ante los órganos jurisdiccionales, reclamando la investigación, el juzgamiento y, si corresponde, el castigo del delito que se hubiera logrado comprobar”[9].

            De lo expuesto, caben destacarse dos aspectos. En primer lugar, que procede toda vez que un hecho ha sido previamente tipificado como delito, es decir, determinada conducta ha sido reprochada socialmente y se ha establecido para ella una pena puntual.

            En segundo lugar, debe tratarse de un delito de acción pública.

Nuestra legislación prevé el principio de legalidad en el Código Penal, el cual prescribe: “Art. 71: Deberán iniciarse de oficio todas las acciones penales, con excepción de las siguientes:

1º. Las que dependieren de instancia privada;

2º. Las acciones privadas.”

            Es oportuno aclarar cuáles son las excepciones a la oficialidad.

            En primer lugar, los delitos de instancia privada, que son aquellos en los cuales si bien la titularidad y el ejercicio de la acción corresponden al Estado, por la incidencia del daño en la esfera personal de la víctima, ésta posee el derecho subjetivo de promover el proceso.

            En segundo lugar, encontramos los delitos de acción privada, los cuales

Implican que el ofendido y sólo él es el único sujeto capaz de promover la acción, porque es el dueño de la misma. El Estado aquí, sólo puede incidir en la forma en que ese derecho puede ser ejercitado.

            Conforme el principio consagrado en el artículo 71, el Estado asume el deber de perseguir el delito, investigarlo, iniciar la acción penal correspondiente y de esa manera satisfacer su fin: restablecer el orden jurídico alterado y con ello, la paz social.

            La consecuencia de su admisión, es que la pretensión es indisponible, porque pertenece al Estado pues consiste en un asunto de derecho público y las partes no pueden restringir su campo  de acción.

            No debe perderse de vista que este principio no es absoluto, en el sentido de sus límites. Mas allá de que veremos ciertas excepciones a aquel, los alcances del mismo como de cualquier otro principio, deben sujetarse estrictamente a las bases consagradas en nuestra Carta Fundamental.

            El derecho a la intimidad, el principio de inocencia, el derecho de defensa, son algunas de las previsiones que pueden integrarse bajo el concepto de debido proceso.  Y teniendo en cuenta la opinión Consultiva 16/99 de la Corte Interamericana para que pueda hablarse de debido proceso es necesario que el justiciable pueda hacer valer sus derechos de manera efectiva en condiciones de igualdad frente a otros. Claramente surge de ello, que todo principio del derecho no puede avasallar estas garantías.

            Respecto del principio de Oportunidad se ha expresado que es “la atribución que tienen los órganos encargados de la promoción de la persecución penal, fundada en razones diversas de política criminal y procesal, de no iniciar la acción, o de suspender provisionalmente la acción iniciada, o de limitarla en su extensión objetiva y subjetiva, o de hacerla cesar definitivamente antes de la sentencia, aun cuando concurran las condiciones ordinarias para perseguir y castigar”[10].

            Se trata de un criterio de selección que pretende una mejor administración de justicia, y supone una excepción al principio analizado anteriormente, toda vez que concurran circunstancias determinadas.

            Su admisión no puede hoy en día discutirse, habida cuenta que nuestra legislación demuestra claramente su presencia.

            En efecto, el Código Penal, consagra el instituto de la Probation[11]. Su efecto es poner fin a un conflicto mediante un acuerdo. Y así lo expresa la norma:

            Art. 76 bis: El imputado de un delito de acción pública reprimido con pena de reclusión o prisión cuyo máximo no exceda de tres años, podrá solicitar la suspensión del juicio a prueba

En casos de concurso de delitos, el imputado también podrá solicitar la suspensión del juicio a prueba si el máximo de la pena de reclusión o prisión aplicable no excediese de tres años.”

            La norma consagra el instituto de la Probation, el cual presenta los siguientes aspectos característicos:

Solicitud de suspensión del juicio a prueba,

Ofrecimiento del imputado de una reparación del daño,

Resolución fundada del Juez que admita o no la suspensión,

La parte afectada podrá o no aceptar el ofrecimiento.

            A mayor abundamiento, el mismo principio puede hallarse en los siguientes artículos:

Art. 26: En los casos de primera condena a pena de prisión que no exceda de tres años, será facultad de los tribunales disponer en el mismo pronunciamiento que se deje en suspenso el cumplimiento de la pena. Esta decisión deberá ser fundada, bajo sanción de nulidad, en la personalidad moral del condenado, su actitud posterior al delito, los motivos que lo impulsaron a delinquir, la naturaleza del hecho y las demás circunstancias que demuestren la inconveniencia de aplicar efectivamente la privación de libertad. El tribunal requerirá las informaciones pertinentes para formar criterio, pudiendo las partes aportar también la prueba útil a tal efecto…”

“Art. 64: La acción penal por delito reprimido con multa se extinguirá en cualquier estado de la instrucción y mientras no se haya iniciado el juicio, por el pago voluntario del mínimo de la multa correspondiente y la reparación de los daños causados por el delito”.

Art. 132: En los delitos previstos en los artículos 119: 1º, 2º, 3º párrafos, 120: 1º párrafo y 130 la víctima podrá instar el ejercicio de la acción penal pública con el asesoramiento o representación de instituciones oficiales o privadas sin fines de lucro de protección o ayuda a las víctimas. Si ella fuere mayor de dieciséis años podrá proponer un avenimiento con el imputado. El Tribunal podrá excepcionalmente aceptar la propuesta que haya sido libremente formulada y en condiciones de plena igualdad, cuando, en consideración a la especial y comprobada relación afectiva preexistente, considere que es un modo más equitativo de armonizar el conflicto con mejor resguardo del interés de la víctima. En tal caso la acción penal quedará extinguida; o en el mismo supuesto también podrá disponer la aplicación al caso de lo dispuesto por los artículos 76 ter y 76 quáter del Código Penal.”

            El artículo 132 consagra el instituto del avenimiento. Ante la comisión de uno de los delitos contra la integridad sexual previstos por la norma, las partes pueden  voluntariamente arribar a un acuerdo que ponga fin a la acción penal.

     Incluso en leyes especiales como la 23737 de Estupefacientes, en su artículo 18 establecen que cuando la tenencia sea para uso personal y el imputado dependiere de ella, podrá suspenderse el procedimiento y colocar al procesado en un instituto de rehabilitación[12], con lo cual se pretende claramente abrir las vías hacia la reinsersión del imputado.

          Por su parte, la jurisprudencia ha realizado aportes para el reconocimiento de la vigencia de este principio, a propósito de analizar los alcances del art. 56 bis del Código Procesal Penal de Buenos Aires.

En efecto, la Sala I de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal Mar del Plata, en los autos “R., Néstor Indalecio y G., Osvaldo Ernesto. Omisión de los deberes del oficio”, a cargo de los Magistrados Marcelo A. Riquert, Daniel Mario Laborde y Ricardo S. Favarotto, resolvió en el año 2005 que “es claro que a un proceso concebido como de partes dueñas de la contienda corresponde el principio de oportunidad y no el de oficialidad en la persecución del delito que consagra el art. 71 del C.P.”

Finalmente, el mismo fallo agrega que “la rigidez del sistema argentino, regido por el principio de legalidad procesal ha comenzado a atenuarse. Si bien, en principio, no existen facultades discrecionales del MPF que le permitan formular algún tipo de selección entre los casos en que interviene, ni siquiera de acuerdo con su gravedad o importancia, la admisión por el legislador nacional de la suspensión del juicio a prueba, la introducción en el CPPN de la instrucción sumaria y el juicio abreviado, operan en tal sentido

            De todo lo expuesto, el principio de legalidad claramente se ve relativizado a la luz de normas que imponen la selección de casos en base a criterios de oportunidad.

            La incorporación de ciertos institutos en el ordenamiento penal, permite sostener que la vigencia del principio de oportunidad en nuestro país es innegable y a la vez irretractable.

            Sin embargo restaría evaluar hasta qué punto un principio no es contradictorio con el otro, su contracara. La imprevisión legislativa al respecto puede presentar en la actualidad el dilema sobre la rígida toma de posición de acuerdo a uno u otro.

           Las normas de los ordenamientos jurídicos deben integrarse.  Si bien no es objeto elaborar las pautas que deberían tenerse en cuenta, sí nos permitimos opinar que las medidas que se empleen sin lugar a dudas deben dirigirse a entender a estos principios como complementarios.

            Las normas basadas en criterios de oportunidad ya funcionan y son admitidas por el poder Judicial en sus decisorios. Se trata de un camino que no tiene vuelta atrás.

            Pero fundamentalmente resulta imperante su adecuación a la luz del instituto de la mediación, puesto que limita la investigación judicial y con ello la legalidad.

Y en especial el replanteo debe realizarse en el ámbito de la delincuencia juvenil, donde lo que se propone es articular los intereses del Estado en la persecución del delito, la resolución efectiva del conflicto, la resocialización del delincuente y la satisfacción de la víctima que continúa relegada en el proceso penal.

          Una pregunta no menos importante es saber que es la victima en un proceso penal y cual su papel en el mismo.

            Se ha entendido que víctima es aquella persona que sufre o es lesionada en su cuerpo o bienes, por otra. La agresión le genera un sufrimiento físico, psíquico y social, y ese daño es producto precisamente de la violación al orden jurídico penal vigente[13].           

            Recordemos que en los inicios era ella quien hacía justicia por mano propia, era una atribución exclusiva de ella. La acción era en consecuencia de naturaleza privada.

            Con el tiempo comenzarían a hacerse eco las posiciones que sostenían mejorar el rol de la víctima en el proceso. Mas la acción continúa en manos del Estado. Aquí comienza a escucharse la voz “querellante adhesivo”[14].

            El Congreso Nacional de Derecho Penal realizado en San Juan en el año 2001, entendió que “corresponde asegurar de un modo efectivo la participación de la víctima en el proceso”.

            De a poco, comienza a reconocerse que no es sólo el Estado a quien preocupa el delito. La víctima también tiene un interés en el resultado en el proceso, pues existe preocupación del Estado, porque se cometió un delito. Y ese delito es el menoscabo a los derechos de la víctima.

            Este rescate a la posición de la víctima se encuentra en los diversos Tratados Internacionales e incluso jurisprudencia de nuestro país.

Así, se ha resuelto que “corresponde incluir en la indemnización a fijarse de acuerdo con lo dispuesto en el art. 29 del Código Penal, una suma en concepto de daño moral, consiguiente a las molestias y dolores padecidos por la víctima del accidente de tránsito”[15].

            El sistema jurídico penal en Argentina establece que la acción es pública.

En primer lugar, definiremos acción. La doctrina entiende que se trata de un derecho constitucional de petición, por el cual el justiciable deposita la confianza en el Estado para que administre justicia y vele por el respeto de sus derechos.

Esa confianza depositada en el Estado se materializa en las facultades que se otorgan al Ministerio Público[16], quien debe instar la acción y seguir el proceso.

            Sin embargo, un fallo nos permite preguntarnos si esta posición en la que la presencia de la víctima es irrelevante, podrá perdurar mucho más. En “Santillán Francisco”, en 1998, se reconoce la potestad de la víctima de entablar la acción penal[17].

            Incluso algunos ordenamientos procesales también prevén esta hipótesis en sus textos[18]

            Pero más allá de estos aislados ejemplos, la víctima carece de relevancia en el proceso penal. Ryser opina que la “víctima real quedó relegada a un plano inferior y terminó constituyéndose, exclusivamente, en un objeto de prueba, exento de derechos y en total estado de indefensión, en general revictimizada por el mismo procedimiento penal”[19].

            La víctima para nuestro sistema es hoy abstracta, solamente un símbolo para legitimar la actividad punitiva del Estado. Su interés cede ante el interés de la sociedad.

            El Estado se apropia del conflicto de la víctima, monopolizando el derecho de acción, derecho constitucional por cierto, vedando toda posibilidad de que las partes puedan resolver el conflicto.

            Todo individuo tiene derechos fundamentales. En la víctima también deben ser reconocidos y respetados.

            Cuando el Estado no da respuestas efectivas ante el delito, la víctima siente desconcierto e incomprensión hacia el sistema de administración de Justicia. Y con ello, el Derecho se vuelve un campo oscuro, misterioso, y ajeno a los individuos.

          Quizás el punto de partida sea enfocarse hacia el paradigma de sociedad que se pretende, donde los límites y competencias de los órganos públicos y el rol de los individuos sean claros.

Argentina se enorgullece por su compromiso internacional a partir de la firma de diversos tratados en materia de derechos humanos. En ellos, valores como respeto, colaboración, entendimiento son valores que los Estados deben garantizar.

También debería serlo la reparación del daño y con ello la resolución del conflicto, sin aumentar el padecimiento que la víctima ha sufrido.

Tratándose de un instituto voluntario, la mediación penal se presenta en nuestros días como una alternativa de necesaria reflexión.

 

El juicio de menores.

            Art. 410. – En las causas seguidas contra menores de dieciocho (18) años se procederá conforme a las disposiciones comunes de este Código, salvo las que se establecen en este capítulo”.

            Teniendo en cuenta que el sujeto activo de un delito ha de ser el hombre, el ordenamiento prevé un tratamiento especial para el “hombre” de corta edad en virtud de su inferior desarrollo físico e intelectual.



[1] Zorraquín Becú, Ricardo. Mouchet, Carlos. Introducción al Derecho. 7º ed. Ed. Perrot; Buenos Aires, 1970. Pág. 299 y sigs. 

2. Roxin, Claus. La reparación en el sistema jurídico penal de sanciones. En Fellini, Zulita (Directora). Mediación Penal. Reparación como Tercera Vía en el Sistema Penal Juvenil. Ed. Lexis Nexis; Buenos Aires, 2002. Pág. 17 

[3] En Roxin, Claus. Fin y Justificación de la pena y de las medidas de seguridad. Buenos Aires, 1993. Pág 16

[4] En Roxin, Claus. Ob. Cit. Pág 17

[5] En Roxin, Claus. Ob. Cit. Pág 18.

[6] En Roxin, Claus. Ob. Cit. Pág. 22 y sigs.

[7] Así pueden mencionarse: Teoría de la Unión o aditiva: Considera a la retribución y a la prevención general y especial como finalidades de la pena a ser perseguidas en forma conjunta. Roxin, Claus. Ob. Cit. Pág. 30.Teoría Preventiva de la Unión: la finalidad de la pena sólo puede ser preventiva, para proteger la libertad individual y el orden social. Roxin, Claus. Ob. Cit. Pág. 32.

[8] Garrone, José A. Ob. Cit.

[9] Cafferata Nores, José. El principio de oportunidad en el derecho argentino. Nueva Doctrina penal. Ediciones del Puerto; Buenos Aires, 1996. Pág. 31 y sigs.

[10] Cafferata Nores. Ob. Cit. Pág. 16.

[11] Para algunos autores en realidad debe denominarse Diversión, teniendo en cuenta los términos y parámetros que se aplican en los Estados Unidos que es la fuente del instituto. Oberlander, Cinthia Raquel. Flexibilización del principio de legalidad. En Fellini, Zulita (Directora) Mediación Penal. Reparación como Tercera Vía en el Sistema Penal Juvenil. Ed. Lexis Nexis, Depalma; Buenos Aires, 2002. Pág. 137.

[12] El art. 18 de la Ley 23737 prescribe: “En el caso del artículo 14, segundo párrafo, si durante el sumario se acreditase por semiplena prueba que la tenencia es para uso personal y existen indicios suficientes a criterio del juez de la responsabilidad del procesado y éste dependiere física o psíquicamente de estupefacientes, con su consentimiento, se le aplicará un tratamiento curativo por el tiempo necesario para su desintoxicación y rehabilitación y se suspenderá el trámite sumario…”.

[13] Séptimo Congreso de Naciones Unidas sobre prevención del delito y tratamiento del delincuente. Milán, 1985.

[14] Fallos 143:5.

[15] CNCrim. y Correc., Sala V, Abril 15 1966. ED, 16-199.

[16] En capítulo siguiente analizaremos con más detenimiento el ámbito y competencias de este órgano público.

[17] Doctrina Judicial 1999-A-434.

[18] Ese es el caso del Código procesal penal de San Luis, en su artículo 92. Similar situación se encontraba prevista en el Código de Procedimientos de la Provincia de Buenos Aires, aunque su texto ha sido modificado.

[19] Ryser, María del Carmen. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Ed. Librería Inytellectus; Córdoba, 1998. Pág. 150.

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Una respuesta to “Mediacion Penal -Menores- Parte I”

  1. Desde ya mis felicitaciones por este trabajo, tengo el gusto de conocer tu investigación desde el principio. Realmente me parece una buena medida la mediación penal, sobretodo porque con el tiempo la idea del castigo ha superado al de resocialización.

    Un delito no sólo es un acto antijurídico sino tambien una consecuencia social a partir de un déficit.

    Rescato pricipalmente esta frase que me parece justamente la idea de esta respuesta que el Derecho puede darle a la sociedad.

    “La víctima no siempre encuentra en la pena, la reparación del daño que ha sufrido. La sociedad permanece escéptica frente a la idea de que la condena realmente importe el restablecimiento del orden social alterado.

    Finalmente, el orden jurídico adquiere un tono esperanzador cuando admite en ocasiones nuevas maneras de resolución de conflictos, como la mediación, la conciliación, el arbitraje, entre otros.”

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